Es un derecho de las personas trabajadoras de suspender su contrato de trabajo durante un periodo de tiempo sin que por ello pierda ese puesto laboral, su antigüedad o el salario que venía percibiendo cuando vuelva a retomar sus tareas después de la excedencia, exceptuando a la excedencia voluntaria.
Siendo precisos, y desde un punto de vista jurídico, tal y como ha determinado la jurisprudencia (Tribunal Supremo 19 de diciembre de 2018) la relación laboral no se suspende al no existir el derecho de reincorporación, pero tampoco se extingue de forma definitiva, sino que se mantiene un derecho preferente de reincorporación.
Si solicitas una excedencia, sea del tipo que sea, la empresa tiene que darte el finiquito por las cantidades pendientes.
La empresa no tiene derecho a despedir a una persona trabajadora que solicita excedencia, y de hacerlo tiene sus sanciones.
La principal regulación se encuentra en el artículo 46 del Estatuto de los trabajadores, aunque puede ser de vital importancia lo indicado en el convenio colectivo de aplicación ya que puede exigir algún tipo de preaviso o procedimiento especial a la hora de solicitar la excedencia, además de aumentar los derechos de la persona trabajadora.
Sí que puedes trabajar en otra empresa, la única excepción es que no exista competencia desleal o vulnere la buena fe contractual entre el empresario y la persona trabajadora, cuestión que se da con muy poca frecuencia.
Se recomienda entregar la carta junto a una copia, que sellará la empresa al recibirla y que deberá conservar la persona trabajadora como justificante de su solicitud. También se puede enviar por burofax.
Tipos de excedencias.
- La excedencia forzosa motivada principalmente por la elección de la persona trabajadora en algún cargo público.
- La excedencia voluntaria.
- La excedencia por cuidado de un hijo, hija menor de 3 años. En este caso son también excedencias voluntarias, pero con una causa que provoca que se tenga la reserva del puesto de trabajo, cuestión que no existe en la excedencia voluntaria.
- La excedencia por cuidado de un familiar dependiente de hasta segundo grado. Igual que la anterior, son también excedencias voluntarias, pero con una causa que provoca que se tenga la reserva del puesto de trabajo, cuestión que no existe en la excedencia voluntaria.
Excedencia por cuidado de un hijo, hija menor de 3 años
Excedencia por cuidado de un familiar dependiente de hasta segundo grado
EXCEDENCIAS FORZOSAS
Es la excedencia laboral que se produce cuando la persona trabajadora tiene que asumir un cargo público o sindical. La empresa conserva de forma obligatoria su lugar de trabajo hasta que lo retome y se mantiene la antigüedad dentro de esa empresa.
La persona trabajadora se ve obligada a dejar su trabajo al haber escogido este desempeño público, ya que no se puede compatibilizar la función laboral con la función pública. El desempeño de esa función le conlleva dedicarse a tiempo completo, lo que afectará el horario laboral.
En el momento en que la persona trabajadora deje el desempeño del cargo público, debe solicitar su reintegro el mes siguiente al mes en el que hubiere cesado en el cargo.
“1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.”
Artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores
Requisitos y solicitud
Para solicitar esta excedencia se exige como único requisito que el trabajo que se está desempeñando sea incompatible con el desempeño de la función pública. Se recomienda realizar una carta de excedencia para que quede la solicitud expresada por escrito, con solicitud de copia firmada como comprobante.
Preaviso
La legislación no indica ningún preaviso obligatorio, aunque sí que puede exigirlo el convenio colectivo. Para dar tiempo a que la empresa nos responda de forma afirmativa, es recomendable preavisar con 30 o 15 días de antelación.
EXCEDENCIA VOLUNTARIAS
Se habla de excedencia laboral voluntaria cuando la solicitud de suspensión laboral se hace por razones personales. Esas razones personales son privadas de la persona trabajadora y no tiene porqué expresarlas.
Cuando la excedencia es por un interés particular no se le reconoce el derecho a conservar ese puesto de trabajo, excepto que se trate de un funcionario público.
El derecho que tiene la persona trabajadora es una preferencia de ingreso si hay una vacante similar en esa categoría laboral.
“5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”
Artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores
Para poder solicitar esta excedencia debe contar con una antigüedad de un año como mínimo en la empresa. Puede tomar esta excedencia con un mínimo de 4 meses hasta los 5 años.
Un truco es el no indicar una duración determinada en la excedencia. De esa manera, la persona trabajadora puede solicitar el reingreso en cualquier momento dentro de los límites de 4 meses y 5 años. Aunque es raro que la empresa acepte una excedencia en la cual no se ha establecido un plazo.
“2. El trabajador o trabajadora con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador o trabajadora si han transcurrido 4 años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.” Por convenio colectivo puede establecerse un mayor o menor plazo de la prórroga de la excedencia.
Artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores
Requisitos y solicitud
Para poder solicitarla se necesita una antigüedad mínima de un año trabajando en la empresa. Cuando la solicite, debe saber que cuenta con un tiempo de cuatro meses hasta años. No está obligado a explicar lo que motiva su pedido.
La persona trabajadora no tiene derecho a prórroga de la excedencia voluntaria solicitada, salvo que lo establezca el convenio Colectivo de su aplicación.
Todas las normas dichas hasta ahora se rigen por el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, pero siempre es aconsejable consultar el Convenio Colectivo de aplicación antes de pedir la excedencia, ya que muchos pueden tener una regulación específica sobre las excedencias voluntarias, estableciendo algún requisito, o plazos para pedir la excedencia, preavisos, prórrogas o el reingreso.
Preaviso
La legislación no indica ningún preaviso obligatorio, aunque sí que puede exigirlo el convenio colectivo. Para dar tiempo a que la empresa nos responda de forma afirmativa, es recomendable preavisar con 30 o 15 días de antelación.
Contestación de la empresa al reingreso
- La empresa acepta la solicitud y ofrece a la persona trabajadora el reingreso en un puesto de igual o similar categoría: en este caso no hay problemas y la persona trabajadora volverá a trabajar después de la excedencia
- La empresa no acepta la solicitud y niega el reingreso: la negativa a reingresar a la persona trabajadora tiene que ser clara, quedando patente la voluntad de la empresa de que la persona trabajadora no vuelva a prestar servicios. No es la situación de que meramente indique que en ese momento no existen vacantes. En el caso de ser una denegación expresa y clara de reingresar, la persona trabajadora podrá demandar a la empresa por despido, ya que se le niega volver a la plantilla de la empresa y se entiende por finalizada la relación laboral
- La empresa no acepta la solicitud, pero no niega el reingreso: sería el caso de que la empresa indique que actualmente no tiene ninguna plaza disponible de igual o similar categoría, por lo que no puede reincorporar a la persona trabajadora. En este caso no se da por finalizada la relación laboral y no se puede demandar por despido.
Será la empresa quien tiene la obligación de probar la inexistencia de esa vacante, o que la vacante se ha cubierto con una persona trabajadora que tenía más derecho a la reincorporación (por tener derecho a la reserva del puesto de trabajo, o haber solicitado el reingreso antes, por ejemplo).
En los casos de que sepa que la empresa está haciendo contrataciones o procesos selectivos, o se tenga constancia de la existencia de vacantes, la persona trabajadora podrá demandar a la empresa reclamando su derecho al reingreso y a su puesto de trabajo. Es conveniente que la persona trabajadora pida periódicamente el reingreso, para que quede patente que hace valer su derecho y que la empresa deba de probar la falta de vacantes en cada momento.
- La empresa no contesta: en ese caso sería recomendable demandar tanto por el derecho al reingreso y al puesto de trabajo, como por despido.
Duda
La persona trabajadora al cual se le indica que no se le puede reincorporar por no haber vacantes, pero que no se puede considerar despedido, se queda en una especie de limbo. No se puede decir que la excedencia continúa, pero tampoco ha reingresado en la empresa.
En el caso de que se haya demandado por despido y se reconozca posteriormente que la falta de reincorporación fue un despido, entonces sí se podrá pedir la prestación por desempleo.
En ambos casos, se cobrará el desempleo hasta que la empresa finalmente readmita a la persona trabajadora, o hasta que se agote la prestación.
EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS, HIJAS
Solicitar una excedencia por cuidado de hijo es un derecho que tiene toda persona trabajadora, hombre o mujer, que tenga un hijo menor de 3 años. También se puede pedir en caso de adopción o acogimiento de un menor. La excedencia permite dejar de trabajar por un periodo de tiempo para cuidar al hijo, de modo que ni la persona trabajadora trabaja, ni la empresa le paga, pero conserva el derecho a reincorporarse a la empresa cuando se termine el tiempo de cuidado del hijo.
Las excedencias por cuidado de hijo están reguladas en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.
«3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.»
(…)
Artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores
Esta excedencia se puede pedir a la empresa en cualquier momento, pero antes de que el hijo cumpla los 3 años. Es conveniente hacerlo por escrito y con un preaviso mínimo de 15 días. Algunos Convenios Colectivos pueden señalar algún requisito específico (un formulario para solicitarlo, un mayor plazo de preaviso, etc.).
En la solicitud es necesario indicar el nombre del hijo o hija por el cual se solicita la excedencia, su fecha de nacimiento, e indicar la fecha de inicio y final de la excedencia.
Antes de iniciar la excedencia la empresa tiene que liquidar a la persona trabajadora, es decir, pagarle todo lo que haya devengado hasta el momento: el salario del mes, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras, etc. No es un finiquito, ya que no ha finalizado la relación laboral, pero se pagan en la última nómina todas las cantidades pendientes por si la persona trabajadora no se llegara a reincorporar finalmente.
La duración de la excedencia se puede disfrutar hasta que el hijo tenga 3 años, pero no existe una duración máxima o mínima, de modo que se puede pedir una excedencia de 1 día, de 4 meses o de lo que quede hasta que el hijo cumpla 3 años. Además, la excedencia se puede pedir de forma fraccionada, es decir, pedir primero 4 meses, luego otros 4, etc. Se puede ir prorrogando o se puede reincorporarse y luego volver a pedirla. En el caso de querer prorrogarla es conveniente comunicarlo a la empresa por escrito y con el preaviso con el que se tendría que informar que se quiere regresar a la empresa una vez finalizada la excedencia.
Si se tiene un nuevo hijo, se vuelve a tener un nuevo derecho a una nueva excedencia hasta que el nuevo hijo tenga 3 años.
No, la empresa no se puede negar a concederte la excedencia por cuidado de hijos, es más, si el empresario no acepta la excedencia y despide a la persona trabajadora que la solicita, puede considerar que el despido es nulo.
Dudas
- Mientras dura la excedencia la relación laboral entre la persona trabajadora y empresa está suspendida, por lo que la persona trabajadora no tiene que prestar servicio y la empresa no tiene que pagarle el salario. Eso sí, hay que señalar que la relación laboral no está rota y el tiempo de excedencia contará a efectos de seguir sumando antigüedad y se tiene derecho a participar en los cursos de formación profesional que se hagan en la empresa.
- La empresa puede despedir a la persona trabajadora en excedencia e incluirle en un ERE o ERTE, pero habrá que analizar el despido en cada caso concreto. Si el motivo del despido es haber solicitado la excedencia, el despido puede ser declarado nulo.
- Si trabajas en otra empresa, en principio no es fácil que se admita la posibilidad de tener otro trabajo, ya que la excedencia se ha pedido para tener tiempo y cuidar del hijo, pero también es posible que haya empleos que por sus características o por tener un horario reducido si permitan conciliar el trabajo con el cuidado del hijo.
- No, no se puede pedir el paro, ya que la excedencia no se considera situación legal de desempleo, (pérdida del empleo de carácter involuntario) y ésta es necesaria para acceder a prestaciones y subsidios.
- Mientras dura la excedencia por cuidado de hijos, la empresa deja de cotizar por la persona trabajadora, pero este periodo de excedencia se considerará como una situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social (jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad). Es decir que no se está de alta en la Seguridad Social realmente, pero es como si se estuviese, a la hora de pedir estas prestaciones. También queda garantizada la prestación de asistencia sanitaria durante el periodo de excedencia.
Mientras se está en esta situación de excedencia la persona trabajadora tiene derecho a:
- Durante el primer año, reserva de su mismo puesto de trabajo. La persona trabajadora podrá volver a su mismo puesto de trabajo durante el primer año de excedencia. En el caso de ser familia numerosa o familia numerosa de categoría especial la reserva será durante 15 y 18 meses respectivamente.
- A partir del primer año, podrá volver a su un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o categoría equivalente, una vez pasado el plazo anterior de reserva del puesto.
A diferencia de la excedencia voluntaria, en la que solo se tiene un derecho de reingreso preferente si hay vacantes, en las excedencias por cuidado de hijo la persona trabajadora tiene asegurado volver a la empresa, ya sea en su puesto o en uno equivalente.
El reingreso
Aunque legalmente no está establecido que la persona trabajadora tenga que avisar a la empresa de su voluntad de reincorporarse es conveniente hacerlo por escrito, dando a la empresa un preaviso de 15 días. También habría que mirar el Convenio Colectivo de aplicación, por si establece algún requisito a la hora de solicitar el reingreso.
Al regresar a la empresa no se tiene derecho a vacaciones ni a la parte proporcional de las pagas extra por el periodo que no se ha trabajado efectivamente. Este derecho se empieza a generar desde el momento que se vuelve a trabajar.
Si la empresa se niega a reincorporar a la persona trabajadora, debe de considerarse esa negativa como un despido nulo, por lo que la persona trabajadora debe iniciar inmediatamente acciones para no perder sus derechos. El derecho a reincorporarse de la persona trabajadora es incondicionado y automático y la empresa no se puede amparar en que en ese momento no existan vacantes.
EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIAR
La excedencia por cuidado de familiares es un derecho que pueden solicitar voluntariamente las personas trabajadoras, tanto hombres como mujeres, sin distinción, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que debido a su edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo. Se exige, además como condición, que este familiar no desempeñe una actividad retribuida.
Los familiares a cuidar puede ser hasta segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos) o hasta segundo grado de afinidad (cónyuge, padres políticos y cónyuge de la hija o hijo.).
La excedencia pueden solicitarla tanto las personas trabajadoras con contrato indefinido, como los que tienen contrato temporal, que no podrían ser discriminados por ello.
La duración no podrá ser superior a 2 años, pero si el convenio colectivo que sea de aplicación en la empresa establece una duración mayor, al tratarse de una condición más beneficiosa, prevalece lo regulado por el convenio. Los dos años como máximo no tiene que ser necesariamente en un solo periodo seguido, sino que la excedencia se puede solicitar por periodos de tiempo fraccionados, que eso si, se van sumando como prórrogas hasta que no superen los dos años como tope.
La solicitud debe realizarse siempre por escrito, mediante un documento de solicitud de excedencia en la que se indicará lo siguiente:
- la voluntad de la persona trabajadora de solicitar la excedencia,
- quién es el familiar al que se va a cuidar (identificándolo con nombre y apellidos),
- cuál será la duración de la excedencia, indicando tanto la fecha de inicio como la fecha de finalización.
Como sucede con todas las comunicaciones entre persona trabajadora y la empresa, se recomienda entregar la carta junto a una copia, que sellará la empresa al recibirla y que deberá conservar la persona trabajadora como justificante de su solicitud. También se puede enviar por burofax.
Una vez que la empresa responda aceptando la solicitud (pedir siempre que lo haga por escrito), hay que conservar también ese documento, que es con el que se justificará que el contrato de trabajo queda en suspenso y la persona trabajadora no tiene obligación de acudir al trabajo, ni el empresario de pagarle.
Si la empresa se niega a aceptar la excedencia y la persona trabajadora considera que cumple los requisitos, puede acudir a la vía judicial para reclamar este derecho.
Dudas
- La persona trabajadora que solicite esta excedencia tiene derecho a que se le reserve su puesto de trabajo, pero solo durante el primer año de excedencia. A partir del primer año, tan solo tendrá derecho a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Si la persona trabajadora forma parte de una familia numerosa, la reserva de puesto de trabajo se extiende hasta 15 meses (categoría general), o 18 meses (familia numerosa de categoría especial).
- Durante el tiempo que dure la excedencia, la empresa puede sustituir a la persona trabajadora por otra persona, a través de un contrato de sustitución o interinidad.
- El tiempo que permanezca en situación de excedencia se sigue acumulando para la antigüedad de la persona trabajadora y puede realizar los cursos de formación profesional a los que la empresa convoque a sus trabajadores y trabajadoras.
- Para las prestaciones de Jubilación, Incapacidad Permanente, muerte y supervivencia y maternidad y paternidad, el primer año completo de excedencia se considera como si fuera un periodo cotizado (art. 237.2 LGSS)
- Durante el periodo de excedencia la relación laboral entre la empresa y l a persona trabajadora no se ha terminado, permanece en suspenso, por lo que, aunque la persona trabajadora no esté trabajando ni cobrando por ello, no puede solicitar el paro y tampoco se cotiza por desempleo durante este periodo.
- Si trabajas en otra empresa, en principio sí, pero habría que analizar las circunstancias de cada caso. Habrá que tener en cuenta el tipo de trabajo, para que la empresa no pueda alegar que se ha obrado de mala fe al solicitar la excedencia.
El reingreso
Un mes antes de que finalice el periodo por el que se solicitó la excedencia, la persona trabajadora debe comunicar a su empresa su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo. Si no lo comunica, se le considerará en situación de excedencia voluntaria.
Recuerda, toda esta información tiene un carácter orientativo. Confirme o corrobore siempre en los Boletines Oficiales, legislación laboral de España, Servicios de información de las Administraciones Públicas o con su asesor legal.
Referencias:
